Справа № 904/5089/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03.09.2020 року м.Дніпро Справа № 904/5089/18 Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач, суддів: Чередка А.Є., Коваль Л.А. секретар судового засідання Кандиба Н.В. розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 (суддя Владимиренко І.В.) у справі №904/5089/18 Кредитори: 1. Головне управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області, м.Дніпро 2. Головне управління Державної податкової служби у м. Києві, м.Київ Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ-ЦЕНТР", м. Дніпро про визнання банкрутом учасники провадження у справі про банкрутство ТОВ "Комерційний центр "ВІКТОРІ-ЦЕНТР": - Державний реєстратор Дніпровської філії комунального підприємства "Агенція адміністративних послуг" Дніпропетровська область Бутюгіна Євгенія Сергіївна, м. Дніпро - ТОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку", м. Київ ВСТАНОВИВ: Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18 в задоволенні заяви (позовної заяви) попереднього ліквідатора ТОВ "Комерційний центр "ВІКТОРІ-ЦЕНТР" арбітражного керуючого Падалки Ю.П. про скасування державної реєстрації права власності відмовлено. Скасовано арешт накладений на нерухоме майно ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.12.2018р., а саме - комплекс будівель та споруд, що розташовані за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі (колишня назва Орджонікідзе), буд. 86, загальною площею 8 525,5 кв. м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1668363112110). Скасовано заборону органам державної реєстрації прав на нерухоме майно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, у тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно зокрема, Міністерству юстиції України та його територіальним органам, нотаріусам та іншим органам чи особам, які виконують функції державної реєстрації прав на нерухоме майно, вчиняти будь-які реєстраційні дії в тому числі але не виключно: реєстрацію правочинів щодо відчуження, передачі в іпотеку, будь-якого іншого обтяження стосовно нерухомого майна - комплекс будівель та споруд, що розташовані за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі (колишня назва Орджонікідзе), буд. 86, загальною площею 8 525,5 кв. м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1668363112110) накладену ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.12.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" подано апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18, згідно якої апелянт просить скасувати зазначену ухвалу в частині відмови в задоволенні заяви попереднього ліквідатора ТОВ "Комерційний центр "ВІКТОРІ-ЦЕНТР" арбітражного керуючого Падалки Ю.П. про скасування державної реєстрації права власності, та прийняти в цій частині нове рішення, яким заяву про скасування державної реєстрації права власності задовольнити та скасувати запис про державну реєстрацію права власності за ТОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку" на нерухоме майно, а саме: комплекс будівель та споруд, що розташовані за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі (колишня назва Орджонікідзе), буд. 86, загальною площею 8 525,5 кв. м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1668363112110), здійсненого державним реєстратором Дніпровської філії комунального підприємства «Агенція адміністративних послуг» Дніпропетровської області Бутюгіною Євгенією Сергіївною. Апеляційна скарга мотивована тими ж підставами, що й заява (позовна заява) попереднього ліквідатора ТОВ "Комерційний центр "ВІКТОРІ-ЦЕНТР" № б/н від б/д арбітражного керуючого Падалки Ю.П. про скасування державної реєстрації права власності. Зокрема, зазначається, що судом першої інстанції не перевірено факту неотримання боржником у даній справі повідомлення про погашення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, наявне судове рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу з публічних торгів і наявність звернення стягнення на предмет іпотеки призвело до подвійного притягнення боржника до відповідальності (подвійного стягнення з боржника заборгованості). Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.03.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18 залишено без руху, та надано скаржнику у 10 денний строк з дня вручення ухвали усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: подати до апеляційного суду належні докази сплати судового збору у сумі 5 286,00 грн.. На виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 23.03.2020 у справі №904/5089/19 апелянтом до матеріалів справи надано платіжне доручення про сплату судового збору у розмірі 5 286,00 грн.. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.06.2020 розгляд справи №904/5089/18 призначено в судове засідання на 09.07.2020 р. о 15 год. 10 хв.. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.07.2020 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі, яке відбудеться 03.09.2020р. о 14:10 год. На підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із відпусткою судді Білецької Л.М., згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2020, визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Мороза В.Ф., суддів - Коваль Л.А., Чередко А.Є., яка ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.08.2020 прийняла до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18. 03.07.2020р. від ТОВ «Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін. Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" надійшли додаткові пояснення за № 02-08/89 від 09 липня 2020 року та № 02-08/110 від 18 серпня 2020 року щодо змісту та доводів апеляційної скарги з урахуванням відзиву ТОВ «Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку». В судове засідання 03.09.2020р. з`явились представники боржника та ТОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку". Інші учасники справи, належним чином повідомлені про місце, дату та час судового засідання, не з`явилися, явку уповноважених представників не забезпечили, про причини неявки суд не повідомили. Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази та перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.. Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Як передбачено ст. 9 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII (який діяв до 21.10.2019 року, далі - Закон) справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII (зі змінами, що набрав чинності 21.10.2019р.) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України. Відповідно до ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства, спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу. За положеннями ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.02.2008 між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «АВТОЛЕНД-ДНІПРО» було укладено Договір про надання кредитної лінії № CR 08-014/300 та Договір про надання кредитної лінії № CR 08-015/300 (надалі - Кредитні договори). В якості забезпечення виконання зобов`язання ТОВ «АВТОЛЕНД-ДНІПРО» за Кредитними договорами, укладеними між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «Актив-Центр», правонаступником якого є ТОВ «Комерційний центр «ВІКТОРІ-ЦЕНТР», укладено Іпотечний договір № PL 08-019/300 від 13.02.2008, відповідно до якого в іпотеку було надано нерухоме майно, а саме комплекс будівель та споруд, що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, буд. 86, загальною площею 8 552,5 кв.м. (далі - Іпотечний договір). Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2012 по справі №37/5005/17173/2011 (набрало законної сили та залишено постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 без змін) за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ТОВ «Актив-Центр» (є боржником у даній справі про банкрутство) за участю представника останнього було задоволено позов банку про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № PL 8-19/300. Даним судовим рішенням встановлено, що банк направив як позичальнику так і іпотекодавцю (боржник у даній справі) повідомлення про погашення заборгованості за кредитним договором протягом 30 днів та попередив про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання наведених вимог. Тобто ТОВ «Комерційний центр «ВІКТОРІ-ЦЕНТР» отримало повідомлення ще у 2012. Дана обставина боржником не спростована та у судовому порядку при поданні ним апеляційної скарги не оскаржувалась. 13.09.2017 між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР» було укладено Договір про відступлення права вимоги № 13/09/17, відповідно до якого ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР» набув право вимоги до ТОВ «АВТОЛЕНД-ДНІПРО» за Кредитними договорами. Крім того, на підставі Договору про відступлення права вимоги за договорами іпотеки та договорами застави, укладеного 19.09.2017 між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скульською Т.А., реєстровий № 6-2937, ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР» стало новим іпотекодержателем за іпотечним договором № PL 08-019/300 від 13.02.2008. Відповідно до статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Відповідно до пункту 6.2 Іпотечного договору № PL 08-19/300 у випадку настання будь-якого Заставного випадку, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на Предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог. Пунктом 6.3 Іпотечного договору сторони передбачили, що у разі порушення боржником зобов`язання та/або Іпотекодавцем умов цього договору Іпотекодержатель направляє вимогу про усунення порушення. У такій вимозі зазначається стислий зміст порушення, вимога про виконання у тридцяти денний строк. 14.05.2018 засновником боржника було прийнято рішення про ліквідацію у зв`язку із недостатністю активів боржника для задоволення вимог кредиторів. Ліквідатор у заяві зазначив, що йому стало відомо про звернення стягнення на предмет іпотеки у грудні 2018 року, а рішення про ліквідацію боржника приймалося з урахуванням наявності у власності Боржника нерухомого майна за адресою м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 86, що є предметом договору іпотеки № PL 8-19/300. 16.10.2018 ТОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку», в порядку статті 37 Закону України «Про іпотеку» набуло право власності на нерухоме майно саме: комплекс будівель та споруд, що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі (Орджонікідзе), буд. 86. Дослідивши зазначену заяву та пояснення, перевіривши їх обґрунтування відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для залишення без задоволення заяви з підстав того, що з аналізу заяви ліквідатора про скасування державної реєстрації, ліквідатор наголошує саме, що ним не було отримано будь-якої вимоги про погашення боргу. Але рішенням суду у справі № 37/5005/17173/2011 саме за участю боржника встановлено отримання такої вимоги. При цьому, посилання ліквідатора про подвійне стягнення з боржника заборгованості наявністю судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу з публічних торгів та наявністю звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, є безпідставними та недоведеними, оскільки стосуються виключно способів задоволення вимог іпотекодержателя по зверненню стягнення на предмет іпотеки, крім того ліквідатором не надано суду будь-яких доказів погашення заборгованості перед ПАТ «ОТП Банк» або ТОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку". Апеляційний суд погоджується з вказаним висновком місцевого господарського суду та зазначає наступне. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України від 5 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку» (далі - Закон № 898-IV) іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 33 Закону № 898-IV). Положеннями статті 36 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі зазначаються: умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення; порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки; прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону. Відповідно до частини 1 статті 37 Закону № 898-IV іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Пунктом 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 1127 від 25.12.2015 - для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі. Так відповідно до примітки до пункту 6.8.1. Іпотечного договору «Сторони домовились, що здійснення Іпотекодержателем права позасудового врегулювання, що передбачене цим пунктом, можливе лише за обставин, що Іпотекодержателем було надано/направлено Іпотекодавцю та Боржнику (цінним листом з повідомленням або кур`єрською поштою) Вимогу про усунення порушення, проте Іпотекодавцем та/або Боржником не було виконано/задоволено протягом 30 (тридцяти) календарних днів Боргових зобов`язань та інших Фактичних вимог в повному обсязі». Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2012 по справі №37/5005/17173/2011, яке набрало законної сили та є чинним, встановлено, що банк направив як позичальнику так і іпотекодавцю (боржник у даній справі) повідомлення про погашення заборгованості за кредитним договором протягом 30 днів та попередив про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання наведених вимог, тобто ТОВ «Комерційний центр «ВІКТОРІ-ЦЕНТР» отримало повідомлення ще у 2012. В свою чергу, вимога ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР» за № 152 від 10.07.2018 була направлена Іпотекодавцю шляхом кур`єрської доставки. Доказами чого є квитанція №1439273 від 12.07.2018 та опис. Згідно ч. 1 ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. А за приписами ч. 4 цієї статті обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Дані обставини учасниками справи не заперечуються та засвідчуються наявними в матеріалах справи доказами, з яких підтверджується виконання узгоджених сторонами умов, що містяться в Іпотечному договорі, щодо направлення вимоги про усунення порушення та її невиконання протягом 30 днів, що відповідає вимогам Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» При цьому, колегія суддів зауважує, що боржником та ліквідатором не надано суду будь-яких доказів погашення заборгованості перед ПАТ «ОТП Банк» або ТОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку" з моменту отримання першої вимоги у 2012 році й до цього часу, в свою чергу, законодавство не встановлює обов`язку повторного направлення вимоги, навіть у випадку зміни кредитора (іпотекодержателя). Апеляційний суд враховує правову позицію, викладену в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.06.2019 року у справі № 205/578/14-ц про те, що визначена у ч .1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору. В даному випадку процедура була дотримана, факт отримання вимоги у 2012 році встановлений судовим рішенням та не спростований боржником, натомість факт направлення вимоги ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР» за № 152 від 10.07.2018 Іпотекодавцю за юридичною адресою згідно реєстраційних документів, відомості про яку містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, шляхом кур`єрської доставки, підтверджується квитанцією №1439273 від 12.07.2018 та описом вкладення у цінний лист. Проте, дане відправлення не було доставлено у зв`язку з відсутністю отримувача за вказаною адресою, що підтверджується наявним в матеріалах справи листом кур`єрської служби ТОВ «КСД Ю ЕЙ». Наведене зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою Боржника та характеризується його ухиленням від отримання кореспонденції. Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України). У своїй постанові від 20.03.2019р. у справі №222/1402/16-а Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду дійшов висновку, що за наявності доказів правова презумпція добросовісності виконання поштовим працівником своїх обов`язків щодо вручення рекомендованих поштових відправлень адресату може бути спростована. Апелянтом не надано доказів умисного невручення йому вимоги за № 152 від 10.07.2018 року та відсутності реального наміру у здійсненні таких дій Іпотекодержателем та органом поштового зв`язку, а тому, з огляду на фактичні обставини справи та їх підтвердження відповідними доказами, доводи в цій частині апеляційної скарги обґрунтовано відхиляються апеляційним судом. Щодо стосується тверджень скаржника про подвійне стягнення з боржника заборгованості наявністю судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу з публічних торгів та наявністю звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, то колегія суддів зазначає наступне. Згідно з приписами статей 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку" законодавець визначив три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових - на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу, позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. Водночас позивач не позбавлений можливості відповідно до статей 38, 39 Закону України "Про іпотеку" звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки в інший спосіб, ніж той, що визначений Договором іпотеки. При цьому, для реалізації іпотекодержателем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, який визначений у Договорі іпотеки за загальним правилом необхідні тільки волевиявлення та вчинення дій з боку іпотекодержателя, якщо договором не передбачено іншого порядку. Враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів погашення боржником заборгованості перед ПАТ «ОТП Банк» або ТОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку", зважаючи на те, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2012 по справі №37/5005/17173, яким позов ПАТ «ОТП Банк» до ТОВ «Актив-Центр» про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № PL 8-19/300 було задоволено, але до цього часу є не виконаним, тобто порушення боржником основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору не усунені, Іпотекодержатель не позбавлений можливості захистити свої порушені прав, задовольнивши забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в інший спосіб, передбачений Законом України "Про іпотеку". Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України). Колегія суддів зауважує, що місцевий господарський суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини справи, правильно визначив характер спірних правовідносин, надав оцінку поданим сторонами доказам та застосував норми матеріального права при ухваленні оскаржуваної ухвали, а отже правові підстави для зміни її мотивувальної частини відсутні. Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятої судом ухвали. Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги та вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення ухвали суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення. Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. Керуючись статтями 269, 270 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18 залишити без задоволення. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 у справі №904/5089/18 залишити без змін. Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "ВІКТОРІ - ЦЕНТР". Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 10.09.2020 Головуючий суддя В.Ф.Мороз Суддя А.Є. Чередко Суддя Л.А. Коваль