Справа № 127/32816/23

Справа № 127/32816/23 Провадження №11-кп/801/1325/2023 Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2 ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11 грудня 2023 року м. Вінниця Вінницький апеляційний суд у складі: головуючого-судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_8 , потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представників потерпілого ОК «Житлово-будівельний кооператив» «АРТ ХАУС ІІІ» - ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_12 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022022110000605 від 09.09.2022, за апеляційною~скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_13 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст.190, ч.2 ст.191 КК України, повернуто прокурору для виконання вимог ст.291 КПК України, Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України - повернуто прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України. У клопотанні захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 із тримання під вартою на домашній арешт або зменшення суми застави відмовлено. Клопотання прокурора ОСОБА_13 про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 із визначеною сумою застави - задоволено. Продовжено ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 07.01.2024 включно із визначеною сумою застави у розмірі 1 603 366 грн. (один мільйон шістсот три тисячі триста шістдесят шість гривень), відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 29.09.2023. Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали. В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року, якою прийнято рішення про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст.191 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022022110000605 від 09.09.2022, - скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В решті ухвалу залишити без змін. Позиції учасників судового провадження. В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та представник потерпілої особи ОСОБА_11 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з підстав наведених у ній. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , а також представник потерпілої особи адвокат ОСОБА_12 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, як законну та обґрунтовану. Мотиви суду Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне. Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Проте, на переконання колегії суддів апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався. Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 24.10.2023 до Вінницького міського суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України. У підготовчому судовому засіданні 09.11.2023 прокурор ОСОБА_13 просив суд постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту вважаючи, що під час досудового розслідування були дотримані всі вимоги КПК України, підстав для закриття та повернення обвинувального акту не вбачає та просив суд викликати у судове засідання потерпілих, обвинуваченого та захисника. Представник потерпілого ОСОБА_11 , потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не заперечували щодо призначення обвинувальних актів до судового розгляду. Захисник ОСОБА_8 вважав, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, а тому просив суд призначити обвинувальний акт до судового розгляду, а також просив суд викликати у судове засідання свідків згідно реєстру матеріалів досудового розслідування. Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав думку захисника. Разом з тим, суд першої інстанції, вислухавши думки учасників судового провадження та дослідивши обвинувальний акт, дійшов висновку про наявність підстав для повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 для виконання вимог ст. 291 КПК України, оскільки зазначені вимоги прокурором не дотримані, так як формулювання обвинувачення не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення, відповідно до ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України на час надходження обвинувального акту до суду. Відповідно до обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; за ч. 4 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у особливо великих розмірах; за ч. 3 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах. Разом з тим, на час надходження до суду вказаного обвинувального акту, ч. 3 ст. 190 та ч. 4 ст. 190 КК України викладені в наступній редакції: ч. 3 ст. 190 КК України шахрайство, вчинене у великих розмірах або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років; ч. 4 ст. 190 КК України шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. Таким чином, диспозиція та санкція ч. 3 та ч. 4 ст. 190 КК України, станом на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів та на момент направлення обвинувального акту до суду, суттєво відрізняється, що впливає на подальший розгляд вказаного кримінального провадження. Тобто у ході підготовчого судового розгляду судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 позбавлений можливості на ефективний захист, оскільки формулювання обвинувачення та правова кваліфікація дій останнього не відповідає вимогам КК України та є різними між собою. Вказані обставини, позбавляють суд можливості виконати вимоги ч. 4 ст. 315 КПК України де під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчинені злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів. Так як в обвинувальному акті не міститься посилання на редакцію статті, в якій обвинувачується ОСОБА_7 . Суд звертає увагу, що санкція ч. 4 ст. 190 КК України, в редакції на момент вчинення інкримінованого злочину, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, а санкція ч. 4 ст. 190 КК України, в редакції на момент направлення обвинувального акту до суду, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років. З урахуванням викладеного, суд вважає, що обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України підлягає повернення прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України, оскільки вказане вище порушує право обвинуваченого на захист та справедливий судовий розгляд. Крім того, суд звертає увагу, що прокурором зі стадії підготовчого судового засідання вказані порушення усунуті бути не можуть, а зміна обвинувачення можлива лише на стадії судового розгляду. Разом із тим, зміна обвинувачення прокурором не є підставою для проведення повторного підготовчого судового засідання, де суд може виконати вимоги ч. 4 ст. 315 КПК України. Проте, колегія суддів апеляційного суду, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора вважає їх обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу суду, а тому не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо наявності законних обґрунтованих підстав для повернення обвинувального акта прокурору, з огляду на наступне. Так,~відповідно до~вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд вправі у підготовчому судовому засіданні прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору у випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Тобто, для ухвалення рішення про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України суд має встановити невідповідність форми чи змісту такого обвинувального акту положенням ст. 291 КПК України. При цьому, суд не повинен вдаватися в оцінку доказів (їх належності і допустимості), зібраних у кримінальному провадженні у ході досудового розслідування, зокрема, їх достатності для встановлення тих чи інших обставин кримінального правопорушення, а також оцінку кваліфікації дій обвинуваченого. Згідно ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження тa його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмiр шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження. Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні №42022022110000605 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України, прокурором було дотримано вимог ч. 2 ст. 291 КПК України та в викладені відомості, що передбачені в зазначеній нормі. Окрім того, а ні захисник, а ні сам обвинувачений не зазначали, що обвинувальний акт, який направлено до суду та який вони отримали, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Згідно п.~2~листа Вищого~спеціалізованого суду~України з~розгляду цивільних~і кримінальних~справ №223-1430/0/4-12~«Про порядок~здійснення підготовчого~судового провадження~відповідно до~КПК України»~у підготовчому~судовому засіданні~суд має~право повернути~обвинувальний акт,~клопотання про~застосування примусових~заходів виховного~або медичного~характеру прокурору,~якщо вони~не відповідають~вимогам статей~291,~292~КПК,~зокрема,~якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки. Про повернення матеріалів кримінального провадження (обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру) прокурору суд постановляє відповідну ухвалу. Такою ухвалою суд зобов`язує прокурора усунути виявлені недоліки протягом визначеного ним розумного строку, який має бути достатнім для виправлення допущених недоліків. Ухвала негайно направляється прокурору для усунення зазначених у ній недоліків обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або для долучення необхідних додатків тощо. Разом з тим, в оскаржуваній ухвалі Вінницького міського суду від 09.11.2023 зазначено, що в обвинувальному акті не міститься посилання на редакцію статті, в якій обвинувачується ОСОБА_7 , що позбавляє суд можливості виконати вимоги ч. 4 ст. 315 КПК України, де під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі більше десяти рокі, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів. Проте, апеляційний суд не може погодитись з таким твердженням суду першої інстанції, оскільки, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. За результатами досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчим складено та підписано обвинувальний акт, який підписано та затверджено прокурором та врученого його копію сторонам провадження, що підтверджується відповідною розпискою, надіслано разом з обвинувальним актом і реєстром матеріалів досудового розслідування до суду. Таким чином, сторона захисту, отримавши копію обвинувального акту обізнана у вчиненні якого кримінального правопорушення обвинувачують ОСОБА_7 та у якій кваліфікації. Окрім того, як убачається з обвинувального акта, у ньому чітко зазначено, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані на момент вчинення злочину, тобто станом на 2020 рік за ч.3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах та за ч. 4 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у особливо великих розмірах. У зв`язку з цим та враховуючи те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 на момент вчинення злочину кваліфіковані як злочин, за який передбачено покарання понад 10 років, суд першої інстанції не був позбавлений можливості виконати вимоги 4 ст. 315 КПК України. За таких підстав на переконання апеляційного суду у суду першої інстанції не було достатніх обґрунтованих підстав для повернення обвинувального акта прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України, тому оскаржувана ухвала в частині повернення обвинувального акта прокурору підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.. Окрім того,~апеляційний суд~звертає увагу~на те,~що у ході підготовчого судового засідання прокурор ОСОБА_13 звернувся до суду з клопотаннями про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 строком на 60 днів із визначеною раніше сумою застави. Цією ж ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2023 продовжено ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 07.01.2024 включно із визначеною сумою застави у розмірі 1 603 366 грн. (один мільйон шістсот три тисячі триста шістдесят шість гривень), відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 29.09.2023. Однак, у цій частині ухвала суду першої інстанції в апеляційній скарзі ніким не оскаржується, а тому в апеляційному порядку у цій частині вона не переглядається та набрала законної сили і підлягає подальшому виконанню. На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,- у х в а л и в: Апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року, якою прийнято рішення про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст.191 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022022110000605 від 09.09.2022,~-~скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В решті ухвалу залишити без змін. Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_2 ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ОСОБА_3 ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ОСОБА_4