Справа № 916/313/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 вересня 2021 року м. Одеса Справа № 916/313/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Богатиря К.В. суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г. секретар судового засідання Чеголя Є.О. за участю представників учасників у справі про банкрутство: Від ОСОБА_1 - адвокат Цвиг А.О., ордер серії ВН № 160419, дата видачі : 17.05.21; Від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація морського порту "Чорноморськ") - Тодорашко А.В., Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № б/н, самопредставництво; Особисто арбітражний керуючий - Колмикова Т.О., посвідчення, №85, дата видачі: 08.02.13 розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 (суддя суду першої інстанції - Лепеха Г.А., час і місце оголошення ухвали: 20.04.2021 (повний текст складено - 22.04.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області) по справі № 916/313/20 за заявою кредитора: Товариства з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр» до боржника: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренді» про визнання банкрутом ВСТАНОВИВ: Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 заяву ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на посадових осіб боржника ТОВ «Ренді» задоволено; стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренді» 10 188 051 (десять мільйонів сто вісімдесят вісім тисяч п`ятдесят одну) грн. 42 коп.; стягнуто з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренді» 20 022 (двадцять тисяч двадцять дві) грн. 92 коп. Приймаючи дане рішення суд першої інстанції керувався тим, що під час ведення господарської діяльності на підставі дій колишніх керівників та засновників ТОВ «Ренді» - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 господарську діяльність товариства фактично припинено у незаконний спосіб, у зв`язку з бездіяльністю керівництва боржника по вжиттю заходів з повернення грошових коштів шляхом проведення претензійно-позовної роботи, що в свою чергу завдало істотної матеріальної шкоди кредиторам. До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20. Апелянт зазначає, що саме детальний аналіз ліквідатором фінансового становища- банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволяє ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи. Однак, ліквідатор ТОВ «Ренді» Колмикова Т. О. аналізу фінансового стану боржника в ліквідаційній процедурі не проводила, а в основу ухвали суду першої інстанції покладено аналіз фінансово-господарського стану боржника, проведений у процедурі розпорядження майном. Апелянт зазначає, що у звіті про проведення аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Ренді» від 19.06.2020, виготовленому ФОП Шевченко А.О., жодної економічної ознаки дій з доведення до банкрутства в діях керівника ОСОБА_1 не виявлено та не встановлено. Доказом цього є те, що аудитор у звіті прямо не зазначає, що ТОВ «Ренді» було доведено до банкрутства діями керівництва. На думку апелянта, висновок про те, що існує вірогідність шахрайства та зловживанням своїм службовим станом керівництвом ТОВ «Ренді» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які призвели до втрати активів підприємства та призвели до припинення його господарської діяльності, є нічим іншим як припущенням, яке не базується на ґрунтовному аналізі. Скаржник вказує, що арбітражним керуючим Колмиковою Т.О. не надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, що свідчили б про доведення ТОВ «Ренді» до банкрутства, не доведено вини засновників та керівників Боржника у банкрутстві підприємства. Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 у справі № 916/313/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні заяви ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на посадових осіб боржника та стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Ренді» 10 188 051,42 грн. та з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Ренді» 20 022,92 грн. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/313/20 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.05.2021. На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/313/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/313/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. 03.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 916/313/20. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20 - залишено без руху; встановлено ОСОБА_1 строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів направлення кредиторам у справі №916/313/20 копії апеляційної скарги і доданих до неї документів, які у нього відсутні, листом з описом вкладення - протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено ОСОБА_1 , що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту. 17.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги до якої ОСОБА_1 долучив докази направлення кредиторам у справі №916/313/20 копії апеляційної скарги і доданих до неї документів, які у них відсутні, листом з описом вкладення. Таким чином було усунуто недоліки апеляційної скарги. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 поновлено ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 10.07.2021; призначено справу № 916/313/20 до розгляду на 20 липня 2021 о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами. 08.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ліквідатора боржника арбітражної керуючої Колмикової Т.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20. Ліквідатор боржника вказує, що за результатом проведеного аналізу фінансово-господарського стану суб`єкта господарювання ТОВ «РЕНДІ», який проведено в процедурі розпорядження майном станом на 19.06.2020, встановлено в діях посадових осіб Боржника наявність ознаки дій, спрямованих на доведення до банкрутства ТОВ «РЕНДІ». Арбітражний керуючий зазначає, що значний обсяг активів ТОВ «РЕНДІ» становила дебіторська заборгованість. Керівником ТОВ «РЕНДІ», як вбачається з даних балансу Боржника, не велась претензійно-позовна робота, що фактично призвело до втрати боржників, які були винні грошові кошти ТОВ «РЕНДІ», а це в свою чергу призвело до фактичної втрати активу підприємства, що кваліфікується як нанесення збитків з вини осіб, якими не вжито відповідних дій, а саме не забезпечено проведення претензійно-позовної роботи, відповідно до обов`язків, покладених на них Статутом. Ліквідатор також вказує, що під час ведення господарської діяльності та на підставі рішень та дій колишніх керівників та засновників ТОВ «РЕНДІ» - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , господарська діяльність боржника фактично припинилася у незаконний спосіб, що виражалося у бездіяльності керівництва та засновників боржника в частині не проведення претензійно-позовної роботи, що завдало істотної матеріальної шкоди інтересам кредиторів. Керуючись зазначеним вище, ліквідатор просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі № 916/313/20. 13.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги. Апелянт зазначає, що ані ліквідатором, ані судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_1 від імені ТОВ «Ренді» у даних справах укладались мирові угоди, по яким строк сплати боргу відстрочувався до 01.06.2019. Таким чином, на той час керівник ТОВ «Ренді» вживав дії щодо недопущення банкрутства, а не по доведенню до нього, як зазначає ліквідатор. Більше того, жодної уваги не звернено на той факт, що ОСОБА_1 був керівником та засновником ТОВ «Ренді» до 07.05.2019. При таких обставинах, говорити про вину ОСОБА_1 у доведенні до банкрутства є некоректним та безпідставним. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 відкладено розгляд справи № 916/313/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20 на 09 вересня 2021 року о 16.00; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою; клопотання представника ОСОБА_1 про проведення судового засідання по справі 916/313/20 призначеного до розгляду на 09 вересня 2021 о 16:00 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено; надано можливість представнику ОСОБА_1 взяти участь у судовому засіданні за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - [email protected]. 09.09.2021 у судовому засіданні прийняли участь представник ОСОБА_1 - адвокат Цвиг А.О., представник ДП "АМПУ" в особі Чорноморської філії ДП "АМПУ" - Тодорашко А.В. та арбітражний керуючий - Колмикова Т.О., решта сторін у справі у судове засідання не з`явилися, хоча про його дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином. Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, якою відкладено розгляд справи № 916/313/20 на 09 вересня 2021 року о 16.00, направлялася на електронну адресу кредиторів у справі 22.07.2021 та була отримана ними в цей же день. Окрім того, ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, якою відкладено розгляд справи № 916/313/20 на 09 вересня 2021 року о 16.00 направлялася на адресу ОСОБА_2 , однак повернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду у зв`язку з тим, що «Адресат відсутній/не проживає за вказаною адресою». Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне: Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає. Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021, якою відкладено розгляд справи № 916/313/20 на 09 вересня 2021 року о 16.00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 22.07.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».) Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 09.09.2021, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20, до суду не повідомлялося. Таким чином на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/313/20 по суті, не дивлячись на відсутність окремих представників учасників провадження у справі про банкрутство, яких слід вважати повідомленим про судове засідання належним чином. Відсутність представників учасників у справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк. Фактичні обставини, встановлені судом. Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр» звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю «Ренді», посилаючись на неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошових зобов`язань перед кредитором. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренді», введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном, розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Сухініна С.В. Відповідно до ухвали попереднього засідання від 31.03.2020 визнаними вимогами кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренді» є Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр»; Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ». Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.06.2020 визнано вимоги до боржника від Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський технічний центр». Загальну сума кредиторських вимог кредиторів до ТОВ «РЕНДІ», визнаних Господарським судом Одеської області у справі № 916/313/20, становить - 10 208 074,34 грн. Постановою Господарського суду Одеської області від 07.07.2020 визнано банкрутом ТОВ «Ренді», відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Сухініна С.В. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.11.2020 відсторонено арбітражного керуючого Сухініна С.В. від виконання повноважень ліквідатора ТОВ «Ренді», призначено ліквідатором ТОВ «Ренді» арбітражного керуючого Колмикову Т. О. 26.01.2021 ліквідатор боржника звернулася до Господарського суду Одеської області з заявою про покладання субсидіарної відповідальності на посадових осіб боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства, а саме стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Ренді» грошових коштів в сумі 10 188 051,42 грн. та стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Ренді» грошових коштів в сумі 20 022,92 грн. Заява ліквідатора засновувалася на звіті про проведення аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Ренді» від 19.06.2020, виготовленому ФОП Шевченко А.О. Ліквідатор боржника зазначила, що підставою для притягнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до субсидіарної відповідальності є наступне: - за результатом проведеного аналізу фінансово-господарського стану суб`єкта господарювання ТОВ «РЕНДІ», який проведено в процедурі розпорядження майном станом на 19.06.2020, встановлено в діях посадових осіб Боржника наявність ознаки дій, спрямованих на доведення до банкрутства ТОВ «РЕНДІ»; - значний обсяг активів ТОВ «РЕНДІ» становила дебіторська заборгованість. Керівником ТОВ «РЕНДІ», як вбачається з даних балансу Боржника, не велась претензійно-позовна робота, що фактично призвело до втрати боржників, які були винні грошові кошти ТОВ «РЕНДІ», а це в свою чергу призвело до фактичної втрати активу підприємства, що кваліфікується як нанесення збитків з вини осіб, якими не вжито відповідних дій, а саме не забезпечено проведення претензійно-позовної роботи, відповідно до обов`язків, покладених на них Статутом; - під час ведення господарської діяльності та на підставі рішень та дій колишніх керівників та засновників ТОВ «РЕНДІ» - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , господарська діяльність боржника фактично припинилася у незаконний спосіб, що виражалося у бездіяльності керівництва та засновників боржника в частині не проведення претензійно-позовної роботи, що завдало істотної матеріальної шкоди інтересам кредиторів. Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Згідно з ч. 2, 3, 4, 6 ст. 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. За загальним правилом цивільно-правова відповідальність настає за наявності таких умов (підстав): - протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; - шкідливого результату такої поведінки (шкоди); - причинного зв`язку між протиправною поведінкою і шкодою; - вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом. Це правило знайшло відображення в практиці Верховного Суду: - постанова Верховного Суду від 13.03.2020 року у справі №923/43/19: «Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою і завданими збитками; вина боржника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає». - постанова Верховного Суду від 04.02.2020 у справі № 904/8832/17: « 42. За загальним правилом для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка заподіювана шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина заподіювана шкоди». Визначення доведення до банкрутства міститься в статті 219 Кримінального кодексу України: «Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору». Аналогічне визначення міститься в Методичних рекомендаціях щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 р. N 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 р. N 1361): «доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином-засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору». Відповідно до ч. 1, 3 ст. 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства. Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом. Щодо юридичних підстав субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства Верховний Суд зазначає: «Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом про банкрутство. Спеціальні підстави субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства визначено частиною 2 статті 61 КУзПБ «Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями». Виходячи з вищенаведених норм, доведенням до банкрута слід визнати умисні дії засновника (учасника, акціонера), керівника боржника або іншої особи, внаслідок яких виникла стійка неплатоспроможність боржника, тобто фінансовий стан юридичної особи змінився зі стану платоспроможності (можливості погашення всіх вимог кредиторів) на стан стійкої неплатоспроможності (неможливості погашення вимог кредиторів повністю або частково). Таким чином, дії відповідної особи мають ознаки доведення до банкрутства за наявності наступних елементів в їх сукупності: 1. Перебування боржника у стані платоспроможності до початку таких дій; 2. Перебування боржника у стані стійкої неплатоспроможності після вчинення таких дій; 3. Причинний зв`язок між діями особи та втратою платоспроможності боржником. Розмір субсидіарної відповідальності кореспондує з наслідками доведення до банкрутства - на особу, яка позбавила боржника можливості розрахуватися з кредиторськими вимогами, покладається обов`язок зробити це рівно в тій частині, в якій з її вини втратив можливість це зробити боржник. Колегія суддів зазначає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції базувалася перш за все на звіті про проведення аналізу фінансово-господарського стану ТОВ «Ренді» щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства від 19.06.2020. Даний звіт від 19.06.2020 був підготовлений ФОП Шевченко А.О. на замовлення та за дорученням розпорядника майна ТОВ «Ренді», арбітражного керуючого Сухініна С.В в процедурі розпорядження майном. Відповідно до даного звіту джерелом інформації є фінансова звітність боржника за останні два роки до моменту порушення провадження у справі про банкрутство. Відповідно до показників фінансової звітності за 2018 рік ТОВ «РЕНДІ» мало наступні активи: - довгострокові фінансові інвестиції - 1005,0 тис. грн.; - дебіторська заборгованість за товари, роботи, послуги - 6326,3 тис. грн.; - дебіторська заборгованість за розрахунками з бюджетом - 31,4 тис. грн.; - інша поточна дебіторська заборгованість на суму -111,1 тис. грн.; Загальна вартість активів становила 10440,0 тис, грн. Щодо довгострокових фінансових інвестицій у звіті зазначено наступне: «У балансі за 2018 рік відображені довгострокові інвестиції, але наявність таких інвестицій не підтверджені ні даними Національного комітету з цінних паперів та фондового ринку, ні даними ЄДР, тобто дані звітності ТОВ «РЕНДІ» мають викривлення, які свідчать про наявність ознак шахрайства правлінського персоналу, але остаточна оцінка, тобто визначення наявності або відсутності складу злочину службових осіб, може бути зроблено лише при умові ретельного вивчення первинної документації боржника, у тому числі договорів та угод, виконання яких і призвело до банкрутства. Для більш детального аналізу необхідно проаналізувати фінансово-господарські договори і первинні документи підприємства» З огляду на зазначене вище, колегія суддів зазначає, що факт існування відображених у балансі за 2018 рік довгострокових інвестицій не підтверджується жодними первинними документами боржника, тому факт безпідставного вибуття таких активів визнається колегією суддів як недоведений, оскільки відсутні належні та допустимі докази на підтвердження таких дій з боку управлінського персоналу ТОВ «РЕНДІ». Колегія суддів зазначає, що відповідно до звіту значний обсяг активів ТОВ «РЕНДІ» становила дебіторська заборгованість. Так, під дебіторською заборгованістю розуміють суму заборгованості дебіторів підприємству на певну дату, при цьому дебітори - юридичні і фізичні особи, які в результаті минулих подій винні підприємству встановлені суми грошових коштів, їх еквівалентів або інших активів. Відповідно до п. 5 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 8 жовтня 1999 року №23, Дебіторська заборгованість визнається активом, якщо існує ймовірність отримання підприємством майбутніх економічних вигод та може бути достовірно визначена її сума. Станом на 01.01.2020 обсяги дебіторської заборгованості, згідно даних проведеної інвентаризації ТОВ «РЕНДІ», які можливо було б віднести до активів з метою визначення рівня платоспроможності боржника, відсутні. Однак в матеріалах справи також відсутні будь-які первинні документи, які б підтверджували факт існування чи вибуття дебіторської заборгованості, на яку посилався арбітражний керуючий. А тому невжиття дій щодо повернення дебіторської заборгованості, факт існування якої не підтверджується належними та допустимими доказами, не може слугувати підставою для притягнення до субсидіарної відповідальності. У звіті також зазначено, що «Первинні документи та бухгалтерські реєстри ТОВ «РЕНДІ», або документи, що засвідчують вибуття активів на суму 10 440,0 тис. грн., які обліковувались на балансі станом на 01.01.2019, не надано ні ОСОБА_1 , який був керівником ТОВ «РЕНДІ» станом на 01.01.2019 ( а саме з 03.04.2018 по 13.04.2019), ні ОСОБА_2 , який є керівником з 13.05.2019 та по теперішній час.» Окрім того, у звіті було вказано: «В результаті аналізу встановлено, що ТОВ «РЕНДІ» в період діяльності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - втратило майно підприємства, яке облікувалося на балансі станом на 31.03.2017 та станом на 31.12.2018. Первинні документи, підтверджуючи фактичну наявність або операцій з вибуття активів арбітражному керуючому Сухініну С.В. не надавались. Про місце знаходження активів ТОВ «РЕНДІ» ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 арбітражному керуючому Сухініну С.В. не повідомлялось. На запит арбітражного керуючого №02-01/03 від 29.02.2020 відповідь не надано. Арбітражним керуючим Сухініним С.В. сумісно з представником кредитора ТОВ «Автотехцентр» Дьяковим В.О. було проведено обстеження за місцем реєстрації, керівні органи ТОВ «РЕНДІ» та будь-яке нерухоме та рухоме майно не виявлено.» З огляду на зазначене вище, колегія суддів зазначає, що ні ОСОБА_1 , ні ОСОБА_2 не передавалася арбітражному керуючому Сухініну С.В. бухгалтерська та інша первинна документація боржника. Однак, такі дії, які відбувалися у процедурі банкрутства, якщо вони не пов`язані з іншими умисними діями, прямо направленими на втрату платоспроможності боржника у період до відкриття провадження у справі про банкрутство, не можуть свідчити про доведення до банкрутства. Відповідно до ч. 2 ст. 59 Кодексу України з процедур банкрутства протягом 15 днів з дня призначення ліквідатора відповідні посадові особи банкрута зобов`язані передати бухгалтерську та іншу документацію, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору. У разі ухилення від виконання зазначених обов`язків відповідні посадові особи банкрута несуть відповідальність відповідно до закону. Ліквідатор має право замовити виготовлення дублікатів печатки та штампів у разі їх втрати. Відповідно до приписів пункту 3.2. «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства», затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 № 1361) визначено, що ознаками дій з доведення до банкрутства є наявність неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі. Навмисне погіршення фінансово-господарського стану підприємства можна визначити, зокрема, за такими основними ознаками: заплутування звітності, знищення документів або інформації, внаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства; зменшення розміру, приховування та заниження оцінки майна, яке знаходиться у розпорядженні підприємства. Однак, у даному випадку тільки не передання ліквідатору первинних фінансових документів боржника не є підставою для притягнення до субсидіарної відповідальності, судом першої інстанції не зазначено, яким чином відсутність документів вплинула на втрату платоспроможності боржника, тобто на втрату можливості задовольнити вимоги кредиторів, отже не доведено причинного зв`язку між діями щодо приховування документів та доведенням боржника до банкрутства. У висновках звіту зазначено: «Остаточна оцінка, тобто визначення наявності або відсутності складу злочину - доведення до банкрутства у діях службових осіб, може бути зроблена лише при умові ретельного вивчення первинної документації боржника. У тому числі договорів та угод, виконання яких і призвело до стану банкрутства. Крім того із проведеного аналізу документів, наданих банковими установами, даних статистики та податкової інспекції виходячи з наведеної інформації, існує вірогідність шахрайства та зловживанням своїм службовим станом керівництвом ТОВ «Ренді» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які призвели до втрати активів підприємства, та призвели до припинення його господарської діяльності». Посилання у звіті на вірогідність шахрайства та зловживанням своїм службовим станом керівництвом ТОВ «Ренді» не приймається колегією суддів до уваги, оскільки дані обставини можуть бути встановлені лише вироком суду у кримінальній справі. Таким чином, з наданого звіту вбачається, що без оцінки первинної документації не можливо встановити наявність у діях службових осіб боржника ознак доведення до банкрутства. Згідно ч. 1 ст. 73. ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтями 76, 77, 79 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. В свою чергу рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки мають бути вичерпними, відповідати дійсності і підтверджуватися достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Аналогічний висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 12.06.2018р. у справі №924/153/17. З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що арбітражним керуючим Колмиковою Т.О. не надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, що свідчили б про доведення ТОВ «Ренді» до банкрутства, не доведено вини засновників та керівників боржника у банкрутстві підприємства, а тому відсутні підстави для задоволення заяви ліквідатора банкрута арбітражної керуючої Колмикової Т.О. про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за зобов`язаннями ТОВ «Ренді» у зв`язку з доведенням до банкрутства. Висновки суду апеляційної інстанції. Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. У даному випадку наявне нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 про покладення субсидіарної відповідальності по справі №916/313/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви ліквідатора про притягнення до субсидіарної відповідальності керівників (учасників) боржника. Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити Ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.04.2021 у справі № 916/313/20 - скасувати. Прийняти нове рішення. Відмовити у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражної керуючої Колмикової Т.О. про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за зобов`язаннями ТОВ «Ренді» у зв`язку з доведенням до банкрутства. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Згідно з ч. 3 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства у касаційному порядку не підлягають оскарженню постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду судових рішень, крім: ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. Скарги на постанови апеляційних господарських судів, прийняті за результатами оскарження ухвал господарського суду у справах про банкрутство, які не підлягають оскарженню окремо, можуть включатися до касаційної скарги на ухвали, постанови у справах про банкрутство, що підлягають оскарженню. Повний текст постанови складено та підписано 14.09.2021. Головуючий К.В. Богатир Судді: В.В. Бєляновський І.Г. Філінюк