Справа № 946/4084/23

Номер провадження: 11-кп/813/724/24 Справа № 946/4084/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 січня 2024 року м. Одеса Одеський апеляційний суд в складі: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретар судового засідання ОСОБА_5 , за участі: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №12023162150000569, внесеному до ЄРДР 06.05.2023 року, за обвинуваченням: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Нова Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працюючої, не заміжньої, маючої неповнолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 04 травня 2023 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням строком на 1 рік, - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - установив: Зміст оскарженого судового рішення. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. З метою виконання вироку застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до набрання вироком законної сили, взявши її під варту у залі суду. Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою із розрахунку день за день в період з 09 жовтня 2023 року до набрання вироком законної сили. Покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 04 травня 2023 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням строком на 1 рік, та покарання за цим вироком, визначено виконувати самостійно. Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат. Відповідно до оскаржуваного вироку, у період дії на території України воєнного стану, введеного з 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, а саме 10 квітня 2023 року, в обідній час доби, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля готелю «Ізмаїл», який розташований по проспекту Незалежності, 54 в місті Ізмаїл Одеської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, таємно викрала мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A04s», модель: SM-A047F/DSN, в корпусі чорного кольору, вартістю 4206грн 66коп., що належить потерпілому ОСОБА_8 , після чого з викраденим майном залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_9 заподіяла потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала. Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачена ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати вирок суду посилається на те, що під час судового розгляду вона вину не визнавала та заперечувала фактичні обставини справи, оскільки інкримінований злочин не вчиняла, тобто порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Позиції учасників судового розгляду. Обвинувачена підтримали вимоги апеляційної скарг та просили їх задовольнити. Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін. Потерпілий, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотанням про відкладання справи не подавав. Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке. Мотиви апеляційного суду. Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури апеляційного перегляду означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Дотримання належної правової процедури здійснення судового розгляду має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань. При перевірці матеріалів провадження апеляційний суд установив, що доводи обвинуваченого про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цим судом кримінального провадження, є обґрунтованими. Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку. Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково. Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей. З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було. Так, в судовому засіданні 09 жовтня 2023 року обвинувачена ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушенні не визнавала. Заперечувала проти викрадання мобільного телефону марки «Samsung Galaxy A04s», модель: SM-A047F/DSN, що належить потерпілому ОСОБА_8 . Проте, судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуто у відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 без належного аналізу доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів суду вважає передчасним. Таким чином, суд першої інстанції належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченої та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже, допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення . Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Також, апеляційний суд звертає увагу, що згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства. Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами. Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України. У частині 5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання. Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. При перевірці матеріалів кримінального провадження №12023162150000569, внесеного до ЄРДР 06.05.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, апеляційним судом встановлена відсутність звукозаписів судових засідань від 16.06.2023 року, 10.07.2023 року, 09.10.2023 року. За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК України. Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції. Оскаржуваним вироком суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід вважати продовженим. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, який ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у іншому складі суду. Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, ухвалив: Апеляційні скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково. Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №12023162150000569, внесеному до ЄРДР 06.05.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати. Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №12023162150000569, внесеному до ЄРДР 06.05.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження. Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою на 60 діб в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор». Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає. Судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3